A propósito de la publicación de la ley No. 30997, de fecha 27 de agosto del 2019, les deseo compartir a través de esta columna, los comentarios de una colega que siempre tiene aportes acertados con relación a las normas y su aplicación en el ámbito penal y procesal penal, la Dra. Isabel Espejo Castillo.

Los grandes despates de corrupción en los que se han visto envueltos personajes de nuestra esfera política, asi como corporaciones privadas, nacionales e internacionales, ha traido como consecuencia, una baja más a la ya alicaída confianza de la población en nuestros políticos y sus partidos. Y es que, a raíz de las sendas investigaciones penales contra diversos personajes políticos, en razón de haber recibido, directa o indirectamente, importantes sumas de dinero de empresas privadas, en calidad de donaciones y/o aportaciones, nace el ímpetu de que se regule y/o controle de manera más adecuada el financiamiento con el que operan los partidos políticos, a efectos de criminalizar conductas ilegales que han escapado de la regulación presente, me refiero a la Ley 28094 – Ley de Organizaciones Políticas.

En efecto, a raíz de estas investigaciones penales, se ha puesto nuevamente sobre el tapete el vacío existente en la Ley 28094, con relación a la regulación del dinero que llegan a estas instituciones, ya sea en forma de aportaciones o donaciones, efectuadas por particulares, y que en muchos casos, ni siquiera son identificados; detectándose una cadena de irregularidades que han permitido el ingreso de millones de soles sin que se conozca su fuente, o en otros casos, que existiendo una fuente prohibida, la sanción administrativa resulta ser insuficiente.

Precisamente por ello, como una respuesta a esta ineficiente regulación, ha salido a la luz, la Ley No. 30424 –Ley que modifica el Código Penal– la cual incorpora un nuevo capítulo denominado Delitos contra la participación democrática, en el que se incluyen dos tipos penales que buscan sancionar las acciones ilícitas cometidas por miembros de los partidos políticos que facilitan el ingreso de dinero proveniente de fuentes prohibidas, asi como la falsificación de información sobre los gastos e ingresos. Finalmente, incluye un artículo que busca delimitar las fuentes prohibidas para efectos de la sanción penal.

La inclusión de esta normativa busca dotar de una mayor transparencia a los ingresos y aportaciones que tienen las organizaciones políticas, especialmente, en relación a la identificación de las personas, jurídicas o naturales, que financian las campañas políticas de estos partidos, teniendo como finalidad proteger nuestro sistema democrático, en tanto se busca sancionar penalmente dos conductas que vulneran la transparencia en el manejo de las organizaciones políticas.

1. Incorporación de los delitos de financiamiento prohibido de organizaciones políticas (articulo 359-a) y falseamiento de información sobre aportaciones, ingresos y gastos de organizaciones políticas (artículo 359-b)

Artículo 359-A. Financiamiento prohibido de organizaciones políticas

“El que, de manera directa o indirecta, solicita, acepta, entrega o recibe aportes, donaciones, contribuciones o cualquier otro tipo de beneficio proveniente de fuente de financiamiento legalmente prohibida, conociendo o debiendo conocer su origen, en beneficio de una organización política o alianza electoral, registrada o en proceso de registro, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años y con sesenta a ciento ochenta días multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2, 3 y 4, del Código Penal.

La pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de seis años y con cien a trescientos días multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2, 3 y 4, del Código Penal, si el delito es cometido por el candidato, tesorero, responsable de campaña o administrador de hecho o derecho de los recursos de una organización política, siempre que conozca o deba conocer la fuente de financiamiento legalmente prohibida.

La pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa, e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2, 3 y 4, del Código Penal, si:

1. a) El valor del aporte, donación o financiamiento involucrado es superior a cincuenta (50) unidades impositivas tributarias (UIT).
2. b) El agente comete el delito como integrante de una organización criminal o persona vinculada a ella o actúe por encargo de la misma”.

En relación al sujeto activo del delito, si bien no se establece una condición especial del agente para desarrollar la conducta, siendo que cualquier sujeto puede ser plausible de ser imputado de su comisión; no obstante, se establece como agravante la condición especial del sujeto, es decir cuando tenga la calidad de “candidato, tesorero, responsable de campaña o administrador de hecho o derecho”; entendiéndose que su reprochabilidad se sustenta en el cargo especial que ocupa y el deber de diligencia que ostenta tanto a nivel del partido político que representa, como ante la sociedad.

De otro lado, en relación al verbo rector, la norma establece un listado de conductas que pueden ser subsumidas al delito de financiamiento prohibido, estas son: quien “solicita, acepta, entrega o recibe” aportes, donaciones, contribuciones o cualquier otro tipo de beneficio. Estas conductas no tendrían mayor relevancia –la Ley 28094 permite y regula la aportaciones y/o donaciones realizadas por particulares, por ende, permite la recepción, aceptación, entrega y solicitud de estas aportaciones– si no fuera por la adhesión de un elemento que le confiere ilicitud a dichas conductas, esto es el “conocimiento y deber de conocimiento de la fuente de financiamiento legalmente prohibida”.

En efecto, la norma penal impone al sujeto el deber de diligencia, en ese sentido, se le impone no solo el deber de conocer no solo el origen del dinero, sino, además, de conocer o preveer que este origen corresponda a una fuente prohibida o no.

Artículo 359-B. Falseamiento de la información sobre aportaciones, ingresos y gastos de organizaciones políticas

“El tesorero, el responsable de campaña, el representante legal, el administrador de hecho o de derecho, o el miembro de la organización política que, con pleno conocimiento, proporciona información falsa en los informes sobre aportaciones e ingresos recibidos o en aquellos referidos a los gastos efectivos de campaña electoral o en la información financiera anual que se entrega a la entidad supervisora será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2, 3 y 4, del Código Penal”.

A diferencia del articulado anterior, aquí si encontramos una condición especial atribuida al autor del delito, dirigiéndolo exclusivamente a los sujetos que ostenten un cargo particular dentro de la organización, esto es “tesorero, el responsable de campaña, el representante legal, el administrador de hecho o de derecho”. Esta condición especial se enmarca en razón de las funciones que ostentan dentro del partido, lo que le irroga una responsabilidad ante ella y ante la sociedad.

Precisamente por ello, aquí ya se exige que el autor del delito tenga conocimiento directo de la fuente prohibida de financiamiento, esto en razón de que, en su condición de “tesorero, el responsable de campaña, el representante legal, el administrador de hecho o de derecho” tiene acceso directo a la información sobre el origen del mismo, y que conociendo sobre ello, decide realizar actos destinados a falsear dicha información. 

2. Incorporación del articulo 359-c que regula las fuentes de financiamiento legalmente prohibidos

Articulo 359-C. Fuentes de financiamiento legalmente prohibidos.

“Son fuentes de financiamiento legalmente prohibidas aquellas que provengan de:

1. Cualquier entidad de derecho público o empresa de propiedad del Estado o con participación de este, distintas del financiamiento público directo o indirecto a las organizaciones políticas.
2. Los aportes anónimos dinerarios superiores a dos (2) unidades impositivas tributarias.
3. Personas naturales condenadas con sentencia consentida o ejecutoriada, o con mandato de prisión preventiva vigente por delitos contra la administración pública, tráfico ilícito de drogas, minería ilegal, tala ilegal, trata de personas, lavado de activos o terrorismo, según información obtenida a través del procedimiento de la ley sobre la Ventanilla Única de Antecedentes para Uso Electoral, en lo que resulte aplicable. La prohibición se extiende hasta diez (10) años después de cumplida la condena. 4. Los que provengan de personas jurídicas nacionales o extranjeras sancionadas penal o administrativamente en el país o en el extranjero por la comisión de un delito, o que se les haya sancionado conforme a lo señalado en la Ley 30424, Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, o se les haya aplicado las consecuencias accesorias previstas en el presente código.”

Con la incorporación del articulo 359-C, se establece una presunción de conocimiento por parte del sujeto activo de la condición prohibida de la fuente de financiamiento condición de dinero “legalmente prohibido”, el cual será base primordial para establecer si las conductas descritas en el articulo 359-A y 359-B serán plausibles de ser tipificadas como ilícitas.

Como ven, la presente Ley pretende suplir los vacíos existentes en el Titulo VI de la Ley N° 28094 -Ley de organizaciones políticas- que regula el financiamiento de los partidos políticos, buscando ampliar las fuentes prohibidas de financiamiento y criminalizando conductas que omitan el deber de diligencia ante la solicitud, recepción y/o entrega de aportaciones, donaciones, etc; aun resulta insuficiente, a la luz de los alcances normativos que rigen a las personas jurídicas. A saber:

• La Ley N° 28094 – Ley de organizaciones políticas – coloca a los partidos políticos como “(…) asociaciones de ciudadanos que constituyen personas jurídicas de derecho privado cuyo objeto es participar por medios lícitos, democráticamente, en los asuntos públicos del país dentro del marco de la Constitución Política del Estado y de la presente ley (…)”; la pregunta sería, si los partidos políticos son considerados como personas jurídicas, ¿cual sería la sancion – en el marco de nuestro sistema punitivo – que deberá recaer sobre el partido político propiamente dicho, ante el supuesto de que sus miembros, hayan participado en la comisión de los delitos tipificados?.
• El contexto punitivo que abarca el presente delito, se encuentra delimitado dentro del marco de una organización política, siendo necesario que los aportes y/o donaciones que se “soliciten, acepten, recepcionen y/o entreguen” se realicen en beneficio del referido partido; no obstante, que sucede si el sujeto activo, quien realizó una solicitud de aportación utilizando el nombre del partido político, pero termina recepcionando el dinero – que proviene de una fuente prohibida – para si mismo, no ingresando a la esfera del partido, en este supuesto, se configuraría este delito, o existiría una atipicidad relativa en torno al tipo penal.

Estas y seguramente otras consideraciones más, aún no han sido respondidas por este nueva inclusión normativa, pero que, conforme avance y se desarrollen los casos, estoy seguro hallarán respuestas a la luz del desarrollo jurisprudencial y doctrinal.

Ello es así, debido a que si bien el denunciante no agraviado es fuente de información útil durante la investigación y/o proceso penal, su participación culmina cuando el Ministerio Público asume el monopolio de la investigación, ya que es este órgano autónomo y constitucional, el titular de la acción penal[1].

En esa misma línea, esta postura asume mayor fuerza cuando verificamos las partes intervinientes en el proceso penal, el denunciante no agraviado del delito no es un sujeto procesal y, por lo mismo, no cuenta con facultades procesales.

En ese orden de ideas y como se puede dilucidar, pretendo demostrar que el denunciante no agraviado del delito carece de legitimidad para recurrir la decisión fiscal de archivar las actuaciones o de reservar provisionalmente la investigación.  A continuación, sustentaré lo presentado.

Quiero partir con la siguiente cita:

“tendrá solo legitimidad para impugnar aquel sujeto procesal o tercero que tenga interés en la revisión y modificación de la resolución recurrida; es decir, que recurra en defensa de sus propios derechos; este principio se relaciona con la existencia de gravamen, por ello solo es amparable la impugnación del sujeto procesal afectado por la resolución”[2].

Como verán, de acuerdo al autor, solo son amparables, mas no fundados, los medios impugnatorios presentados o postulados por el sujeto procesal afectado directamente con la resolución ;y no, por la persona que denuncia un hecho del cual no ha sido víctima y no tenemos la certeza de cuál es su móvil; no obstante, contrario a esto, el Código Procesal Penal, en su artículo 334° inciso 5, señala lo siguiente: “que el denunciante o el agraviado que no estuviesen conforme con la decisión del fiscal de archivar las actuaciones o de reservar provisionalmente la investigación podrán impugnar esta decisión”. Es decir, de acuerdo a la norma, el denunciante es a partir de ahora un defensor de oficio y “todo acto que para él, dentro de su pre –calificación, haya considerado como delito”[3], podrá ser impugnado.

Jose Burgos Alfaro resulta ser más enfático con relación a su crítica, y señala que según la norma, el denunciante no solo podrá impugnar sino que, a partir de ahora “podrá solicitar que se le informe sobre las actuaciones que realice el Fiscal”[4].

Desde hace mucho, se considera que quien ha denunciado es siempre alguien que tiene legítimo interés en hacerlo, y por consiguiente, resulta ser agraviado del delito, como entreviendo que nadie va a tomarse la molestia de denunciar un hecho que no le importa[5]. Es más, en algunos casos, hemos argumentado que este derecho a recurrir encuentra asidero en diversos dispositivos legales, el más importante la Constitución.

Es usual que encontremos una resolución que nos diga lo siguiente: de acuerdo al derecho a la pluralidad de la instancia regulado en el artículo 139, inciso 6 de la Constitución Política del Estado, se concede el recurso a apelación y/o de elevación, en consecuencia elévense los autos.

No solo ello, algunos otros coordinaban lo especificado en este precepto constitucional con lo dispuesto en el artículo 2° del Código de Procedimiento Penales: “(…) La acción penal es pública o privada. La primera se ejercita por el Ministerio Público de oficio o a instancia de la parte agraviada, o por acción popular en los casos autorizados por la ley. (…)” y otros cuantos, con la el artículo 11° de la Ley Orgánica del Ministerio Público “(…) El Ministerio Público es el titular de la acción penal pública, la que ejercita de oficio, a instancia de la parte agraviada o por acción popular, si se trata de delito de comisión inmediata o de aquellos contra los cuales la ley la concede expresamente. (…)” y 94° inciso 2 “(…)Denunciado un hecho que se considere delictuoso por el agraviado o cualquiera del pueblo, en los casos de acción popular, se extenderá acta. (…)”

Como se aprecia, el Nuevo Código Procesal Penal ha seguido la misma línea de razonamiento al establecer en el artículo 334° inciso 5 lo siguiente: “(…) El denunciante que no estuviese conforme con la Disposición de archivar las actuaciones o de reservar provisionalmente la investigación, requerirá al Fiscal, en el plazo de cinco días, eleve las actuaciones al Fiscal Superior. (…)”

Con la redacción de nuestro Nuevo Código Procesal Penal, se está habilitando a cualquier persona a participar de una investigación e impugnarla. Lo click here cual no tiene nada de malo si partimos desde la premisa que un ciudadano probo y honrado ha tomado conocimiento de un acto de corrupción y desea que la justicia sancione a este mal funcionario, o, si nos ponemos en el caso de una persona que toma conocimiento de que un padre y una madre abusan sexualmente de una menor de edad; sin embargo, estas son solo suposiciones y por lo mismo, también existe la posibilidad de que surjan persona inescrupulosas que, por un provecho económico, decidan mover todo el aparato de justicia (esencialmente fiscal) con meras especulaciones.

Para dejar en claro, estoy totalmente de acuerdo con que un ciudadano vía acción popular pueda denunciar un hecho delictivo y perseguible públicamente; no obstante, considero desacertado que el Código Procesal Penal le otorgue el derecho de ser notificado e incluso de poder impugnar la decisión del representante del Ministerio Público. Estamos creando una institución procesal “abstracta” (o llámenlo de otra manera) capaz de mover todo el sistema de justicia, sin siquiera tener un interés directo en el hecho.

De permanecer con esta forma de redacción del Código Procesal Penal, estamos alterando la historia misma de la persecución penal, pues como es sabido, hay dos personajes que se disputan, con buenos títulos, la calidad de ofendido en un proceso o investigación: la sociedad y la víctima (persona individual o jurídica) que ven dañados o puestos en peligro sus intereses y sus derechos. Unos y otros buscan, en todo caso, el castigo del culpable -autor del delito-, y también pretenden la tutela social y el resarcimiento del daño que han sufrido[6].

Aquí es donde está el denunciante no agraviado, a mi entender, un ciudadano probo debe denunciar un hecho; sin embargo, no está en la facultad de impugnar la decisión del fiscal, más aún si tenemos en cuenta lo mencionado por el maestro Cesar San Martín Castro “las partes son las que libremente deciden si recurren o no, así como su extensión. No hay recursos ope legis[7]”, “es decir que no opera por ministerio de la ley y, por tanto, suple la inactividad de la parte en cuyo favor ha sido instituida cuando no se interpone por ésta el recurso de apelación”[8].

Por estas consideraciones, puedo afirmar que solo el titular del bien jurídico tutelado ostenta la legitimidad para recurrir la decisión emitida por el Fiscal Provincial.

[1]           Así lo señala el artículo IV título preliminar del Código Procesal Penal.

[2]           CÁCERES JULCA, Roberto “Los Medios Impugnatorios en el Proceso Penal, pág.39.

[3]           BURGOS ALFARO, Jospe “Crítica al nuevo proceso penal”. Editorial Grijley, año 2009.

[4]           Idem

[5]           Tomado y modificado en parte de: CHINCHAY CASTILLO, Alcides, La Victima y su Reparación en el Proceso Penal Peruano, pág. 5 – http://www.incipp.org.pe/index.php?mod=documento&com=documento&id=51.

[6]  ttp://www.incipp.org.pe/index.php?mod=documento&com=documento&id=146

[7]           SAN MARTÍN CASTRO, Cesar, Introducción general al estudio del Nuevo Código Procesal Penal, Edición Palestra. Lima 2005. Pág. 31.

[8]           Corte Constitucional de Colombia: Sentencia C-055 de 1993 MP José Gregorio Hernández Galindo.