EL DENUNCIANTE NO AGRAVIADO, EL DEFENSOR DE CAUSAS INJUSTAS
octubre 14, 2025
Hablar de prisión preventiva en estos últimos tiempos, es iniciar un debate ferviente que puede tener consecuencias terribles (a nivel de debate politiquero en donde llueven insultos y pancartas), por un lado, algunos la justifican como necesaria y oportuna de cara a lucha contra la corrupción, mensaje que además es “política de Estado[1]” de nuestro gobierno de turno; y por otro, hay otro sector, que creemos aún en la presunción de inocencia como garantía fundamental que inviste a nuestro sistema de justicia, lo que quiere decir, en términos sencillos: la prisión preventiva es excepcional y únicamente se debe aplicar cuando se cumplan cabalmente sus presupuestos procesales; claro esta, por que concibo al Código Procesal Penal NO como un instrumento para la averiguación de la verdad (pensamiento de algunos fiscales que se olvidan que también son defensores de la legalidad), si no como un instrumento que limita el ius puniendi.
Más claro, considero que el Código Procesal Penal, es el limite de índole procesal que tiene el estado de cara a ejercer el ius puniendi, es decir para imponer sanciones en contra de los ciudadanos, ergo, todas las normas contenidas en este cuerpo adjetivo, deben interpretarse bajo el principio pro homine y, sobre todo, aplicarse en contra del ciudadano si y solo si, se cumplen cabalmente todos los presupuestos determinados para la institución procesal denominada prisión preventiva.
Al final de la historia, entonces, nos encontramos en el dilema que inspiró mi columna, ius puniendi vs pro homine.
Dicho esto, no hay otra manera de comenzar hablar de prisión preventiva, si no sabemos cual es su concepto, y si bien en el acuerdo plenario No. 01-2019/CIJ-116 encontramos definiciones y alcances de la prisión preventiva más que acertados, como por ejemplo la se Jauchen Eduardo: Tratado de Derecho Procesal Penal: la prisión preventiva solo puede fundarse en la necesidad de (i) asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal, (ii) garantizar una investigación, (iii) afianzar un enjuiciamiento debido a los hechos, y (iv) de asegurar la ejecución penal –correcta averiguación de la verdad y actuación de la ley penal-; lo cierto, es que, en términos sencillos, este instituto procesal puede trasducirse de la siguiente manera: consiste en la privación temporal de la libertad ambulatoria de una persona, mediante su ingreso a un centro penitenciario, durante el desarrollo del proceso penal y con el objeto de asegurar los fines del mismo.
Pero eso no queda ahí, al ser una medida cautelar de carácter personal, es decir que limita el derecho a la libertad ambulatoria de una persona, tiene que tener legitimidad constitucional, y la Corte Suprema nos indica que esta se cumple solo en cuanto se observen los principios de carácter transversal de intervención indiciaria y de proporcionalidad; se dicten, en suma, de conformidad con sus presupuestos y requisitos, tal y como fluye del articulo 253° del Código Procesal Penal[2].
Ahora, con relación al caso conocido como “Los árbitros”, me atrevo a señalar que la orden de prisión preventiva dictada contra alguno de ellos, desde mi punto de vista, no se encuentra arreglada a derecho. Explico porqué.
Lo referido por el Juez con relación a la traducción de la imputación fiscal[3], es la siguiente:
[1] Lo digo entre comillas debido a que considero que una política de estado (que no es otra cosa que los lineamientos de como actuará el Estado a corto, mediano y largo plazo) no debería estar enfocada en sancionar al funcionario público corrupto (Ojo, no digo que eso este mal, al corrupto hay que sancionarlo) como un medio de ejemplificación social, lo que digo es que el estado debería concentrarse más la prevención de la corrupción, funcionarios honestos y preparados, harán de nuestro país, un mejor lugar para vivir. Por supuesto, en mi opinión.
[2] Véase el númeral dos de los Fundamentos Jurídicos del Acuerdo Plenario No. 01-2019/CIJ-116.
[3] Vale aclarar que esta resolución la encontré en las redes sociales, más específicamente en el portal web Legis, por si algún interesado desea revisarla.
e:
Hasta aquí, se puede sostener que existen irregularidades con relación a los honorarios de los árbitros que intervinieron en los arbitrajes Ad Hoc; más adelante, señala lo siguiente:
Sostiene el argumento anterior, señalando que estas irregularidades suscitadas en los arbitrajes Ad Hoc, han sido reconocidas por los mismos funcionarios de Odebrecht y otros colaboradores eficaces.
Finalmente, concluye señalando que el hecho materia de investigación propuesto por la Fiscalia, se encuentra sustentado en elementos de convicción que desarrolla de la siguiente manera:
De esto, se puede concluir entonces, que el hecho materia de investigación es que los árbitros se pusieron de acuerdo con los funcionarios de la empresa Odebrecht para llevar sus procesos arbitrales Ad Hoc, en beneficio de esta última empresa y a cambio de un soborno.
Si individualizamos esta imputación, podemos decir entonces, que a cada uno de los árbitros se le investiga por haber recibido coimas disfrazadas de honorarios profesionales en los arbitrajes que participó y; que en efecto, beneficio a la empresa Odebrecht; esta hipótesis, básicamente se sustenta en la declaración de nuestro villano favorito “HC” y otros.
Desde mi punto de vista, esta hipótesis preliminar es super importante, en tanto que, en el derecho penal se investigan hechos; no suposiciones, no apreciaciones, no comentarios y menos aún, pensamientos generalizados y/o discriminatorios, como es, si algunos árbitros cobraron coimas, entonces, todos lo hicieron; naturalmente este pensamiento no es propio de un Fiscal y, me atrevo a decir, tampoco de un abogado, en tanto que en nuestro sistema de justicia rige la presunción de inocencia y no, la presunción de culpabilidad, y si se quiere ir un poco más allá, la proscripción de la responsabilidad penal objetiva[4].
Dicho esto, corresponde analizar los presupuestos de la prisión preventiva y si en efecto se cumplen cabalmente, desde una mirada totalmente globalizada, sin necesidad de aterrizar en alguna imputación particular.
PRESUPUESTOS MATERIALES (ARTICULO 268° NCPP)
Al respecto, el Acuerdo Plenario Nro. 1-2019/CIJ-116, recoge en los considerados del 24° al 27°, un mayor análisis sobre el grado de convicción que debe preponderar en el juez a fin de tener por cumplido este primer presupuesto: “(…) 25° (…) Se ha de afirmar un JUICIO DE PROBABILIDAD sentado en criterios objetivos sólidos o indicios consistentes, contar con un sistema coherente de datos graves, precisos y concordantes y con un alto grado de confianza, consistencia, fiabilidad y credibilidad, sin llegar, por cierto, al estándar de convencimiento más allá de toda duda razonable. Este juicio de probabilidad fuerte, o alto grado de probabilidad requiere asumir con tal entidad o nivel de probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho delictivo – como autor o participe- y de que están presentes todos los presupuestos de punibilidad y de la perseguibilidad”. (…)”.
Apunta la Corte Suprema, no es de recibo una medida de coerción ante un hecho no incriminatorio o no punible, pues la culpabilidad indicada por este presupuesto significa condena probable y nos encontramos ante una probabilidad igual a cero cuando exista atipicidad, causas de exclusión de la responsabilidad penal o hechos extintos.
Conforme a lo expresado, para el cumplimiento de este presupuesto, se requiere de una SOSPECHA FUERTE la misma que estará fundada en la verificación de graves y fundados elementos de convicción, siendo que para su sustantación se requiere:
(i) Juicio de imputación, esto quiere decir, en términos de la Corte Suprema, que se trate de un delito y; por consiguiente, que no se acredite atipicidad, causa de justificación o que la acción penal haya prescrito. Además, de que exista una aproximación de que el procesado, en efecto, ha cometio el delito que se le viene imputando.
Entonces, para cumplir con este sub presupuesto, se requieren de dos cosas, la existencia de un hecho que constituye delito y la existencia de un sujeto que probablemente lo cometió. Todo esto, abrazado por el principio de imputación necesaria[5].
(ii) Estándar probatorio alto: mediante el examen de fuentes-medios de investigación o de fuentes-medios de prueba; que en conjunto permitan razonablemente concluir que el imputado es fundadamente sospechoso de la comisión del delito materia de investigación, con alta probabilidad de que recaiga una condena en su contra.
Dicho esto, entonces, vale analizar si en efecto existen graves y fundados elementos de convicción en el caso, para dictar una medida de prisión preventiva; nuevamente, sin analizar el fondo del asunto, en tanto no conozco los por menores del mismo.
En ese sentido, lo primero que debemos realizar el juicio de imputación; para el caso en concreto, se imputa la comisión de los delitos de Cohecho Pasivo Especifico, Colusión Agravada, Asociación Ilicita para Delinquir y Lavado de Activos, y de la imputación fiscal se puede determinar más o menos, que en efecto, existe la comisión del delito de corrupción de funcionarios, no necesariamente de Asociación Ilicita y, menos aún, de lavado de activos, esto último, porque si en efecto se recibió “coima”, esta sería el agotamiento del delito de corrupción de funcionarios y no lavado de activos, pero en fin, no conozco los alcances del proceso y entiendo que este primer –Juicio de Imputación- presupuesto estaría satisfecho; con relación al estándar probatorio alto, me llamo mucho la atención en el texto de la resolución lo siguiente, específicamente en las paginas 103 y 104.
Se señala expresamente que el cohecho pasivo especifico se encontrariá acreditado, toda vez que cada uno de los árbitros recibió sobornos a través del rompimiento de la tabla de referencia de la Camará de Comercio de Lima. Esta formula se materializó a través del pago de una coima encubierta, a través del pago de un honorario sobrevalorado. Luego, se sostiene que esta versión se corroborá además, con otro declaración.
Sin embargo, de la lectura de la cita de estas piezas procesales en la resolución, no advierto la acreditación del hecho que es materia de investigación, es más, no veo como es que estas declaraciones llegan a la inferencia que si se encuentra acreditado que uno de los árbitros sí recibió sobornos.
De estas respuestas, lo único que percibo –claro, desde mi punto de vista- es que en efecto el encargado de coordinar los arbitrajes fue Horacio Canepa, y que ante la negativa de la contra parte de pagar los honorarios arbitrales, decidieron pagar la totalidad del honorario, esto, porque ellos confiaban en la gestión de su contacto especial.
Si estos son los elementos de convicción, que acreditarían la versión de un aspirante a colaborador eficaz; no existe un alto grado de probabilidad, más aún porque así lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia en el último acuerdo plenario[6], desde mi perspectiva, entiendo que, si Horacio Capena señalo que en efecto pagó coimas a determinado Árbitro a través de honorarios profesionales, lo cierto es que, otro testigo debería señalar que en efecto eso sucedió, y lo que veo en ambas declaraciones, es que ambos testigos infirieren eso, no afirman tal suceso. Y es de su inferencia, que finalmente se llega a una inferencia global, que en efecto lo señalado por Horacio Canepa es cierto.
Es importante hablar también de las demás pruebas, como son las documentales, y es que de acuerdo a la tesis fiscal, cobraron por encima de lo permitido y ;ahí esta la coima, y de lo que he podido escuchar en las audiencias, es algo que se encuentra abiertamente cuestionado, al punto que, la Fiscalia ni siquiera ha realizado una operación matemática correcta para calcular los porcentajes. Y como si ello no fuera poco, todos las defensas coinciden en señalar, incluso la misma Cámara de Arbitrajes de Lima en un comunicado que envía en las redes sociales, que los arbitrajes Ad Hoc tiene otras reglas e incluso otra fórmula para el cálculo honorario. Por ahí también escuché, que el honorario se calculó en función al monto total de la pretensión y no en función a lo laudado, situación que requiere un mayor análisis, pero que me quedaron como mensaje de las diversas defensas y que sin duda atacan directamente la alta probabilidad exigida para el cumplimiento de este presupuesto.
Entonces, solo por este incidente, y nuevamente sin entrar en mas detalles de la resolución y, menos, en el fondo del asunto, considero que no se ha cumplido en primer requisito de la prisión preventiva, en tanto no existe un estándar probatorio alto; esto, principalmente, porque considero que no se puede dar como cierta la declaración de un aspirante a colaborador eficaz, que ha reconodido abiertamente haber recibido coimas y que, por supuesto, tiene proclividad al delito; creo que su principal procupación –la del aspirante- es vender una historia que le sirva para canjear su libertad, no importa a que costo.
Para la Corte Suprema, este presupuesto se puede abreviar como “delito grave”, siendo que para el cumplimiento de este presupuesto procesal se deben cumplir con dos requisitos:
Esto es así, debido al principio de proporcionalidad en su variante estricta, ya que, si la pena que se estima para el delito materia de imputación no supera los cuatro años, no cabe analizar la peligrosidad procesal y corresponde indefectiblemente la comparecencia.
En el caso materia de comentario, las penas evidentemente superan los 4 años; sin embargo, eso no es suficiente, se debe evaluar también, que en efecto exista peligro procesal a nivel al menos, de sospecha suficiente. Lo que quiere decir, en términos sencillos, que del relato circunstanciado de los hechos resulta probable una sanción más que una absolución.
A esto, se le suma además el peligrosismo procesal, que se comprueba con el riesgo de la imposición de una pena alta; que además, es internalizada por el imputado y se genera con ello un riesgo para los fines del proceso. Situación que en su conjunto, determina el peligro de fuga.
Siendo ello así, lo que se debe evaluar es pues, si a partir de las cinrcunstancias del caso, las circunstancias personales del imputado y del relato circunstanciado de los hechos, es probable que se le imponga al imputado una pena alta. Esta pena alta entonces, justifica el peligro de fuga y da sentido a este presupuesto procesal.
Esto quiere decir entonces, desde mi punto de vista, que los presupuestos de la prisión preventiva son copulativos, es decir deben existir de manera concatenada, de tal manera que la existencia de uno, sustenta o puede sustentar la existencia de otro.
En la resolución materia de analisis (véase paginas 161 y 162), no se aprecia un análisis motivado de las circunstancias del caso y personales de uno de los imputados, puedo percibir que se limita a señalar su condición de abogado y la capacidad económica que tiene como consecuencia de la coima que habría cobrado, es decir, esta exigencia procesal conocida como gravedad de la pena, se encontraría satisfecha gracias al cumplimiento del primer presupuesto, graves y fundados elementos de convicción, lo que tiene sentido, por lo señalado en el parrafo precedente, pero no es suficiente, desde mi perspectiva, se debió analizar también las circunstancias del caso y personales del imputado, por ejemplo, en cuantos arbitrajes actuó, beneficio totalmente con el laudo a la empresa corrupta o solo fundo en parte su pretención, existen otros arbitrajes en los que laudo en contra, en fin, no conozco el detalle pero considero que para quitarle la libertad a una persona se debería tener un analisis más acusioso y personal, lo que además guarda intrinseca relación con lo señalado por nuestra Corte Suprema.
A este requisito procesal se le puede denominar como, “situaciones constitutivas del riesgo”, tal y como lo hizo la Corte Interamericana de Derechos Humanos (SSCoIDH de 12 de noviembre de 1997, caso Suarez Rosero vs. Ecuador, párr.. 77; y, de 20 de noviembre de 2014, caso Arguelles y otros vs. Argentina, párr.. 120) y conforme lo ha recogido la Corte Suprema de Justicia de la República en el acuerdo plenario mencionado en el presente articulo.
Esto quiere decir, que solo se requiere la concurrencia de un peligro o riesgo procesal concreto para justificar la prisión preventiva; puede ser uno u otro, sin perjuicio de que puedan concurrir los dos peligros.
Dicho esto, entonces, corresponde determinar que es el peligrosísimo procesal, el Acuerdo Plenario Nro. 1-2019/CIJ-116 señala lo siguiente: “(…) 39. Peligrosismo procesal (periculum libertatis). Este peligrosismo, afirma Gutierrez de Cabiedes, nos remite a los riesgos relevantes, y estos, a las finalidades constitucionales legítimas de esta medida […], por lo que es el elemento más importante para evaluar la validez de una medida de coerción y en él se advierte mejor que en ningún otro elemento las funciones que están llamadas a cumplir las referidas medidas de coerción […]. El Código Procesal Penal asumió la concepción o teoría de los dos peligros para justificar convencional y constitucionalmente la prisión preventiva: peligro de fuga y peligro de obstaculización. Solo se requiere la concurrencia de un peligro o riesgo procesal concreto para jusitificar la prisión preventiva; puede ser uno u otro, sin perjuicio de que puedan concurrir los dos peligros.
Para la acreditación de estos riesgos, dice la corte suprema, el juez debe apreciar y declarar la existencia del peligro a partir de datos de la causa –lo que sin duda, requiere de un complimento subjetivo de muy difícil concreción-, que den cuenta de la capacidad del imputado de huír u obstruír la labor de la investigación; la probabilidad de estos peligros debe ser alta. En todo caso, su determinación obliga al juez, como acota Nieva Fenoll, a construir una perspectiva de futuro, así como evitando presunciones y, con mayor razón, meras conjeturas[7].
Tomando como referencia esta doctrina jurisprudencial, podemos afirmar que para el cuplimiento de este presupuesto procesal, será suficiente acreditar que ha concurrido en el caso en concreto la conducta de obstaculización o la del peligro de fuga, no siendo necesaria la configuración de ambas. El juez, entonces, debe valerse de datos concretos (antecedentes o circunstancias) y no de conjeturas para analizar estos riesgos, siendo que en ambos el estándar de probabilidad debe ser alta (véase fundamento 40 del Acuerdo Plenario).
CALIFICACION DEL PELIGRO DE FUGA (ARTICULO 269° NCPP)
La Suprema señala que este riesgo tiene como finalildad resguardar la realización plena de la tutela juridiccional, en tanto que la posible huida del imputado frustraría no sólo la futura ejecución de la pena sino, el desarrollo normal del propio proceso penal.
En esa línea, el Código Procesal Penal ha estipulado una serie de presupuestos que deben analizarce de modo individualizado, pero que en su conjunto tengan como inferencia que existe un peligro latente de fuga del imputado. A saber:
La evaluación de las circunstancias deben valorarce en función a tres lineamientos:
Dicho esto, entonces, es claro que no es necesario que el imputado haya mostrado intenciones de huir físicamente del proceso o de que exista la mera posibilidad, sino que el juez debe reconocer y fundamentar un riesgo razonable. Este riesgo razonable debe valorarse en función a dos criterios: (i) abstracto, es decir la gravedad de la pena y de la pena probable a imponer (de aquí la mayor o menos tendencia del imputado a huir de la justicia) y (ii) concreto, que es valorar las cirunstancias personales y sociales del imputado, dado que la comprobación de la existencia o no de ráices como la famiia, el trabajo, la imagen social de la persona permitirá determinar razonablemente la tendencia del imputado a huir del proceso penal.
En estricto, la evaluación del peligro de fuga se funda en la gravedad de los delitos imputados y las penas altas que les corresponden, sumados al desarraigo sólido en el país o el antecedente de resistencia al arresto; aquí deben preponderarse todas las circunstancias a favor y en contra de la huida, y evitarse meras especulaciones, los datos o hechos en los que se basa este peligro deben sustentarse en una sospecha fuerte.
CALIFICACIÓN DEL PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN (ARTICULO 270° NCPP)
Se tendrá por cumplido este presupuesto, siempre que sea razonable colegir, en razón a los antecedentes del imputado y otras circunstancias del caso particular, que tratará de obstaculizar la averiguación de la verdad. Por su puesto, deben ser datos objetivos y sólidos, no meras conjeturas.
Para ello, desde una actuación comisiva fraudulenta, se deberá calificar el riesgo de que el imputado:
Para esto, señala el Acuerdo Plenario Nro. 1-2019/CIJ-116, debe analizarce a la propia persona, su comportamiento, las relaciones, las condiciones de su vida y todo lo relacionado al caso en concreto y la posibilidad o interés que tenga el imputado de obstaculizar pruebas.
El peligro de obstaculización entonces, debe acreditarse con hechos. Por ejemplo, que el imputado destruya, modifique, oculte, suprima o falsifique pruebas; influya en otras personas para que declaren falsamente o las induzca a tener estos comportamientos. No cabe, entonces, la sola “posibilidad de entorpecer”, sino que debe probarse. En ese sentido, no se trata de meras sospechas, siendo que en ningún caso es legitimo invocar necesidades de la investigación de manera general y abstracta; dicha justificación debe fundamentarse en un peligro efectivo de que el proceso de investigación será impedido en libertad, se ha de valorar capacidad y aptitud de influir en el hallazgo e integridad de los elementos de convicción. Precisándose enfáticamente que están excluidos – como elementos a tomar en cuenta para establecer este peligro –los actos derivados del ejercicio del derecho de defensa del imputado o como respuesta a su falta de colaboración en la investigación.
Esta interpretación además, debe fundarse en dos criterios: (i) Que las fuentes de investigación o de prueba que se pretende asegurar sean relevantes para el enjuiciamiento del objeto penal, esto es, para la decisión sobre la inocencia o cupabilidad del imputado, lo que excluye a las fuentes de prueba destinadas a acreditar la reparación civil; y, (ii) Que el peligro de la actividad ilícita del imputado o de terceros vinculados a él sea concreto y fundado, para lo cual se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de investigación o de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos, agraviados, peritos o quienes pudieran serlo.
Solo en casos de organización criminal o de banda criminal, el riesgo de obstaculización es “más intenso y puede prolongarse consistentemente en el tiempo”, considerando además que los elementos de prueba son más difíciles de protegerse.
En el caso que es materia de análisis, me llamaron la atención dos aspectos (véase pagína 201): (i) instrumentalización de la profesión y (ii) el hecho de que no haya asistido a las audiencias de prisión preventiva, como elementos que justifican el peligro de fuga. De hecho, considero que cualquier delincuente común utiliza su profesión, cargo, expertis, incluso su ocupación para cometer delitos, y en todo caso, este aspecto la norma penal ya lo ha previsto, sería una agravante cualificada contenida en el tipo penal, y de ninguna manera podría justificar un peligro de fuga; con relación a que no acudió a las audiencias de prisión, no he advertido norma procesal alguna que lo oblige a acudir a las mismas, entonces, de acuerdo a la constitución, todo ciudadano puede hacer lo que la ley no mande o esta no prohíba, por tanto, desde mi punto de vista, no podría, o no debería, ser usado como una justificación del peligro de fuga.
Como verá, no estoy analizando la proporcionalidad ni el plazo de la prisión, debido a que me excedi en el máximo de hojas permitidas y seguramente, como siempre me repiten, no terminarán de leer este articulo, pero en fin, espero que este análisis del acuerdo plenario No. 01-2019/CIJ-116, concordado con el caso denominado los árbitros, sirva de algo para la comunidad jurídica, y sobre todo, a los pocos pero muy efucivos lectores que me siguen y comparten mis publicaciones.
* * *
[1] Lo digo entre comillas debido a que considero que una política de estado (que no es otra cosa que los lineamientos de como actuará el Estado a corto, mediano y largo plazo) no debería estar enfocada en sancionar al funcionario público corrupto (Ojo, no digo que eso este mal, al corrupto hay que sancionarlo) como un medio de ejemplificación social, lo que digo es que el estado debería concentrarse más la prevención de la corrupción, funcionarios honestos y preparados, harán de nuestro país, un mejor lugar para vivir. Por supuesto, en mi opinión.
[2] Véase el númeral dos de los Fundamentos Jurídicos del Acuerdo Plenario No. 01-2019/CIJ-116.
[3] Vale aclarar que esta resolución la encontré en las redes sociales, más específicamente en el portal web Legis, por si algún interesado desea revisarla.
[4] Articulo VII del Titulo Preliminar del Código Penal, Principio de Responsabilidad Penal. La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.
[5] Es decir, que los hechos imputados sean concretos y definan con claridad la conducta criminal materia de investigación, de tal manera que dentro del desarrollo de esta se puedan advertir la tipicidad objetiva y subjetiva del delito.
[6] Fundamento 31 y 32 del Acuerdo Plenario No. 01-2019, las declaraciones prestadas por el aspirante a colaborador eficaz o, en su caso, por el colaborador eficaz pueden sustenar el presupuesto de prisión preventiva, siempre y cuando (articulo 158 del Código Procesal Penal, tercer apartado) existan otras pruebas o medios de investigación que corroboren dichos testimonios.
[7] Véase fundamento 40 del Acuerdo Plenario No. 01-2019/CIJ-116
Ello es así, debido a que si bien el denunciante no agraviado es fuente de información útil durante la investigación y/o proceso penal, su participación culmina cuando el Ministerio Público asume el monopolio de la investigación, ya que es este órgano autónomo y constitucional, el titular de la acción penal[1].
En esa misma línea, esta postura asume mayor fuerza cuando verificamos las partes intervinientes en el proceso penal, el denunciante no agraviado del delito no es un sujeto procesal y, por lo mismo, no cuenta con facultades procesales.
En ese orden de ideas y como se puede dilucidar, pretendo demostrar que el denunciante no agraviado del delito carece de legitimidad para recurrir la decisión fiscal de archivar las actuaciones o de reservar provisionalmente la investigación. A continuación, sustentaré lo presentado.
Quiero partir con la siguiente cita:
“tendrá solo legitimidad para impugnar aquel sujeto procesal o tercero que tenga interés en la revisión y modificación de la resolución recurrida; es decir, que recurra en defensa de sus propios derechos; este principio se relaciona con la existencia de gravamen, por ello solo es amparable la impugnación del sujeto procesal afectado por la resolución”[2].
Como verán, de acuerdo al autor, solo son amparables, mas no fundados, los medios impugnatorios presentados o postulados por el sujeto procesal afectado directamente con la resolución ;y no, por la persona que denuncia un hecho del cual no ha sido víctima y no tenemos la certeza de cuál es su móvil; no obstante, contrario a esto, el Código Procesal Penal, en su artículo 334° inciso 5, señala lo siguiente: “que el denunciante o el agraviado que no estuviesen conforme con la decisión del fiscal de archivar las actuaciones o de reservar provisionalmente la investigación podrán impugnar esta decisión”. Es decir, de acuerdo a la norma, el denunciante es a partir de ahora un defensor de oficio y “todo acto que para él, dentro de su pre –calificación, haya considerado como delito”[3], podrá ser impugnado.
Jose Burgos Alfaro resulta ser más enfático con relación a su crítica, y señala que según la norma, el denunciante no solo podrá impugnar sino que, a partir de ahora “podrá solicitar que se le informe sobre las actuaciones que realice el Fiscal”[4].
Desde hace mucho, se considera que quien ha denunciado es siempre alguien que tiene legítimo interés en hacerlo, y por consiguiente, resulta ser agraviado del delito, como entreviendo que nadie va a tomarse la molestia de denunciar un hecho que no le importa[5]. Es más, en algunos casos, hemos argumentado que este derecho a recurrir encuentra asidero en diversos dispositivos legales, el más importante la Constitución.
Es usual que encontremos una resolución que nos diga lo siguiente: de acuerdo al derecho a la pluralidad de la instancia regulado en el artículo 139, inciso 6 de la Constitución Política del Estado, se concede el recurso a apelación y/o de elevación, en consecuencia elévense los autos.
No solo ello, algunos otros coordinaban lo especificado en este precepto constitucional con lo dispuesto en el artículo 2° del Código de Procedimiento Penales: “(…) La acción penal es pública o privada. La primera se ejercita por el Ministerio Público de oficio o a instancia de la parte agraviada, o por acción popular en los casos autorizados por la ley. (…)” y otros cuantos, con la el artículo 11° de la Ley Orgánica del Ministerio Público “(…) El Ministerio Público es el titular de la acción penal pública, la que ejercita de oficio, a instancia de la parte agraviada o por acción popular, si se trata de delito de comisión inmediata o de aquellos contra los cuales la ley la concede expresamente. (…)” y 94° inciso 2 “(…)Denunciado un hecho que se considere delictuoso por el agraviado o cualquiera del pueblo, en los casos de acción popular, se extenderá acta. (…)”
Como se aprecia, el Nuevo Código Procesal Penal ha seguido la misma línea de razonamiento al establecer en el artículo 334° inciso 5 lo siguiente: “(…) El denunciante que no estuviese conforme con la Disposición de archivar las actuaciones o de reservar provisionalmente la investigación, requerirá al Fiscal, en el plazo de cinco días, eleve las actuaciones al Fiscal Superior. (…)”
Con la redacción de nuestro Nuevo Código Procesal Penal, se está habilitando a cualquier persona a participar de una investigación e impugnarla. Lo click here cual no tiene nada de malo si partimos desde la premisa que un ciudadano probo y honrado ha tomado conocimiento de un acto de corrupción y desea que la justicia sancione a este mal funcionario, o, si nos ponemos en el caso de una persona que toma conocimiento de que un padre y una madre abusan sexualmente de una menor de edad; sin embargo, estas son solo suposiciones y por lo mismo, también existe la posibilidad de que surjan persona inescrupulosas que, por un provecho económico, decidan mover todo el aparato de justicia (esencialmente fiscal) con meras especulaciones.
Para dejar en claro, estoy totalmente de acuerdo con que un ciudadano vía acción popular pueda denunciar un hecho delictivo y perseguible públicamente; no obstante, considero desacertado que el Código Procesal Penal le otorgue el derecho de ser notificado e incluso de poder impugnar la decisión del representante del Ministerio Público. Estamos creando una institución procesal “abstracta” (o llámenlo de otra manera) capaz de mover todo el sistema de justicia, sin siquiera tener un interés directo en el hecho.
De permanecer con esta forma de redacción del Código Procesal Penal, estamos alterando la historia misma de la persecución penal, pues como es sabido, hay dos personajes que se disputan, con buenos títulos, la calidad de ofendido en un proceso o investigación: la sociedad y la víctima (persona individual o jurídica) que ven dañados o puestos en peligro sus intereses y sus derechos. Unos y otros buscan, en todo caso, el castigo del culpable -autor del delito-, y también pretenden la tutela social y el resarcimiento del daño que han sufrido[6].
Aquí es donde está el denunciante no agraviado, a mi entender, un ciudadano probo debe denunciar un hecho; sin embargo, no está en la facultad de impugnar la decisión del fiscal, más aún si tenemos en cuenta lo mencionado por el maestro Cesar San Martín Castro “las partes son las que libremente deciden si recurren o no, así como su extensión. No hay recursos ope legis[7]”, “es decir que no opera por ministerio de la ley y, por tanto, suple la inactividad de la parte en cuyo favor ha sido instituida cuando no se interpone por ésta el recurso de apelación”[8].
Por estas consideraciones, puedo afirmar que solo el titular del bien jurídico tutelado ostenta la legitimidad para recurrir la decisión emitida por el Fiscal Provincial.
[1] Así lo señala el artículo IV título preliminar del Código Procesal Penal.
[2] CÁCERES JULCA, Roberto “Los Medios Impugnatorios en el Proceso Penal, pág.39.
[3] BURGOS ALFARO, Jospe “Crítica al nuevo proceso penal”. Editorial Grijley, año 2009.
[4] Idem
[5] Tomado y modificado en parte de: CHINCHAY CASTILLO, Alcides, La Victima y su Reparación en el Proceso Penal Peruano, pág. 5 – http://www.incipp.org.pe/index.php?mod=documento&com=documento&id=51.
[6] ttp://www.incipp.org.pe/index.php?mod=documento&com=documento&id=146
[7] SAN MARTÍN CASTRO, Cesar, Introducción general al estudio del Nuevo Código Procesal Penal, Edición Palestra. Lima 2005. Pág. 31.
[8] Corte Constitucional de Colombia: Sentencia C-055 de 1993 MP José Gregorio Hernández Galindo.
