Como consecuencia del brote masivo y mundial del virus conocido como coronavirus (Covid – 19), muchos de los países del mundo han decidido decretar el estado de emergencia. De esta manera, se pretende detener el avance del virus y preservar la vida.

Sin embargo, que es el estado de emergencia, que derechos se restringen y, más importante aún, que delitos puedo cometer si no cumplo con respetar el mismo. En estos días, he revisado algunos comentarios con ocasión al tema, y de hecho algunos son muy acertados, pero quede con la siguiente intriga: “¿qué paso con las causas de justificación?”

Para abordar el tema en su real contexto, es importante definir que es el estado de emergencia o de excepción, y eso nos lleva al articulo 137° de la Constitución Política del Estado, que señala lo siguiente:

(…) El Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar, por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de el, y dando cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente, los estados de excepción que este articulo se contemplan.

1. Estado de emergencia, en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación. En esta eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del artículo 2° y en el inciso 24, apartado f del mismo artículo. En ninguna circunstancia se puede desterrar a nadie. El plazo del estado de emergencia no excede de sesenta días. Su prórroga requiere nuevo decreto. En estado de emergencia las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno si así lo dispone el Presidente de la República.
2. Estado de sitio, en caso de invasión, guerra exterior, guerra civil, o peligro inminente de que se produzcan, con mención de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o suspende. El plazo correspondiente no excede de cuarenta y cinco días. Al decretarse el estado de sitio, el Congreso se reúne de pleno derecho. La prórroga requiere aprobación del Congreso.

Siendo ello así, podemos decir entonces, que este estado excepcional se dicta por situaciones, como su propio nombre lo dice, de emergencia, y para su cumplimiento, el Poder Ejecutivo se encuentra facultado a restringir ciertos derechos constitucionales, como son: la libertad, la inviolabilidad del domicilio, la libertad de reunión y de tránsito en el territorio nacional. Sobre el particular, no hay mayor discusión.

Ahora, que delitos se sustancian si desacatamos el estado de emergencia, que no es lo mismo que decir que delitos se cometen durante el estado de emergencia[1]. Los delitos más comentados han sido dos:

El primero, regulado en el artículo 289° del Código Penal, que tipifica la conducta de la siguiente manera: (…) El que, a sabiendas, propaga una enfermedad peligrosa o contagiosa para la salud de las personas, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de diez años. Si resultan lesiones graves o muerte y el agente pudo prever estos resultados, la pena será no menor de diez ni mayor de veinte años. (…)

Como verán, este tipo penal en su primera parte no representa mayor problema, pues sanciona a la persona que estando diagnosticada con el coronavirus, se expone en lugares públicos a pesar de tener una orden de aislamiento. La segunda parte del tipo es la interesante, y es que señala que el agente pudo representarse el resultado de lesiones graves o muerte, es decir, nos encontramos ante la disyuntiva del dolo eventual y la culpa consciente.

Esto, en definitiva es un tema muy controvertido y seguramente será materia de análisis extensos, lamentablemente, no he encontrado comentarios al respecto en los diversas entrevistas y artículos relacionados al estado de emergencia que he revisado, por lo que solo quiero precisar lo siguiente: de acuerdo a la teoría del delito (dominante en el mundo, que es la bipartita), toda acción es neutra y su contenido se define analizando la situación y sus particularidades. Entonces, que pasa con aquel sujeto, contagiado por coronavirus, que viene cumpliendo con el aislamiento social, pero quedo desabastecido y no le queda más opción que salir al supermercado para comprar alimentos de primera necesidad, lo sancionamos?.

De acuerdo a la norma, estos casos también podrían ser sancionados; y de hecho, hay abogados que afirman la sanción; sin embargo, a mi juicio, lo que olvidan, es que de acuerdo a las tendencias actuales del derecho penal, no podemos condenar la conducta por el solo hecho de ser contraria a la norma, el derecho penal es funcional y, por lo mismo, nuestro análisis tendrá que ir en función a cada caso en particular. Y es que, desde mi punto de vista, el derecho penal ha sido elaborado pensando en ciudadanos de a pie y no en seres super héroes, entonces, en el ejemplo, no le puedes exigir a esa persona se mantenga en aislamiento obligatorio si no cuenta con alimentos de primera necesidad. Precisamente para ello, existen las causas de justificación contempladas en el articulo 20° del Código Penal.

El segundo, desobediencia y resistencia a la autoridad, pero desde mi punto de vista, sin problema podría aplicarse cualquier de los delitos contenidos en la sección II, del título XVIII del Código Penal, que son los delitos contra la Administración Pública, es decir no podemos limitarnos a señalar el articulo 368° del Código Penal.

Aquí una precisión importante, no porque salga o deambule por la calle sin una causa de justificación valida (por ejemplo, ir a la licorería a comprar un wisky) significa que cometí el delito y se me procesará por ello, afirmar esto es totalmente incorrecto, si la policía me detecta y me lleva a la comisaría, tiene que dejarme ir luego de un procedimiento de identificación, en tanto que el delito de desobediencia no se sustancia de esa manera.

Estos delitos, se sustancian cuando existe una orden expresa de “determinada” autoridad en contra de “determinado” ciudadano y si, la respuesta es negativa o con violencia, se aplican los supuestos del Código Penal, caso contrario, no podemos hablar de la comisión del delito.

Nuevamente, aquí hacen su aparición las causas de justificación, que pasa si nos encontramos frente a un efectivo policial arbitrario, que no entiende que soy vegano y que a diferencia de las demás personas, para encontrar mi alimento debo trasladarme de un distrito a otro, van 4 días sin que ingiera alimentos. Es probable que el efectivo me imparta la orden de que regrese a mi hogar, pero el hambre puede más y desobedezco la orden, me deben sancionar?. A mi juicio, el derecho penal debe ser funcional y no debe aplicarse de manera desproporcionada, y para ello, existen las gloriosas causas de justificación.

Entonces, (i) durante este estado de emergencia, se puede cometer cualquier delito regulado por el Código Penal, (ii) no existe un tipo penal especifico para el incumplimiento del estado de emergencia, se sustancia en función a cada caso especifico, y, (ii) sobre todo, las causas de justificación nunca pierden su amparo, su aplicación es vital y se debe tener siempre en cuenta de cara a analizar la situación actual en que vivimos.       

* * *

[1]          Los delitos que se pueden cometer durante el estado de emergencia son todos los que prevé el Código Penal, el estado de emergencia no significa la suspensión de las normas penales y, menos aún, la suspensión del ejercicio de la acción penal.  

Ello es así, debido a que si bien el denunciante no agraviado es fuente de información útil durante la investigación y/o proceso penal, su participación culmina cuando el Ministerio Público asume el monopolio de la investigación, ya que es este órgano autónomo y constitucional, el titular de la acción penal[1].

En esa misma línea, esta postura asume mayor fuerza cuando verificamos las partes intervinientes en el proceso penal, el denunciante no agraviado del delito no es un sujeto procesal y, por lo mismo, no cuenta con facultades procesales.

En ese orden de ideas y como se puede dilucidar, pretendo demostrar que el denunciante no agraviado del delito carece de legitimidad para recurrir la decisión fiscal de archivar las actuaciones o de reservar provisionalmente la investigación.  A continuación, sustentaré lo presentado.

Quiero partir con la siguiente cita:

“tendrá solo legitimidad para impugnar aquel sujeto procesal o tercero que tenga interés en la revisión y modificación de la resolución recurrida; es decir, que recurra en defensa de sus propios derechos; este principio se relaciona con la existencia de gravamen, por ello solo es amparable la impugnación del sujeto procesal afectado por la resolución”[2].

Como verán, de acuerdo al autor, solo son amparables, mas no fundados, los medios impugnatorios presentados o postulados por el sujeto procesal afectado directamente con la resolución ;y no, por la persona que denuncia un hecho del cual no ha sido víctima y no tenemos la certeza de cuál es su móvil; no obstante, contrario a esto, el Código Procesal Penal, en su artículo 334° inciso 5, señala lo siguiente: “que el denunciante o el agraviado que no estuviesen conforme con la decisión del fiscal de archivar las actuaciones o de reservar provisionalmente la investigación podrán impugnar esta decisión”. Es decir, de acuerdo a la norma, el denunciante es a partir de ahora un defensor de oficio y “todo acto que para él, dentro de su pre –calificación, haya considerado como delito”[3], podrá ser impugnado.

Jose Burgos Alfaro resulta ser más enfático con relación a su crítica, y señala que según la norma, el denunciante no solo podrá impugnar sino que, a partir de ahora “podrá solicitar que se le informe sobre las actuaciones que realice el Fiscal”[4].

Desde hace mucho, se considera que quien ha denunciado es siempre alguien que tiene legítimo interés en hacerlo, y por consiguiente, resulta ser agraviado del delito, como entreviendo que nadie va a tomarse la molestia de denunciar un hecho que no le importa[5]. Es más, en algunos casos, hemos argumentado que este derecho a recurrir encuentra asidero en diversos dispositivos legales, el más importante la Constitución.

Es usual que encontremos una resolución que nos diga lo siguiente: de acuerdo al derecho a la pluralidad de la instancia regulado en el artículo 139, inciso 6 de la Constitución Política del Estado, se concede el recurso a apelación y/o de elevación, en consecuencia elévense los autos.

No solo ello, algunos otros coordinaban lo especificado en este precepto constitucional con lo dispuesto en el artículo 2° del Código de Procedimiento Penales: “(…) La acción penal es pública o privada. La primera se ejercita por el Ministerio Público de oficio o a instancia de la parte agraviada, o por acción popular en los casos autorizados por la ley. (…)” y otros cuantos, con la el artículo 11° de la Ley Orgánica del Ministerio Público “(…) El Ministerio Público es el titular de la acción penal pública, la que ejercita de oficio, a instancia de la parte agraviada o por acción popular, si se trata de delito de comisión inmediata o de aquellos contra los cuales la ley la concede expresamente. (…)” y 94° inciso 2 “(…)Denunciado un hecho que se considere delictuoso por el agraviado o cualquiera del pueblo, en los casos de acción popular, se extenderá acta. (…)”

Como se aprecia, el Nuevo Código Procesal Penal ha seguido la misma línea de razonamiento al establecer en el artículo 334° inciso 5 lo siguiente: “(…) El denunciante que no estuviese conforme con la Disposición de archivar las actuaciones o de reservar provisionalmente la investigación, requerirá al Fiscal, en el plazo de cinco días, eleve las actuaciones al Fiscal Superior. (…)”

Con la redacción de nuestro Nuevo Código Procesal Penal, se está habilitando a cualquier persona a participar de una investigación e impugnarla. Lo click here cual no tiene nada de malo si partimos desde la premisa que un ciudadano probo y honrado ha tomado conocimiento de un acto de corrupción y desea que la justicia sancione a este mal funcionario, o, si nos ponemos en el caso de una persona que toma conocimiento de que un padre y una madre abusan sexualmente de una menor de edad; sin embargo, estas son solo suposiciones y por lo mismo, también existe la posibilidad de que surjan persona inescrupulosas que, por un provecho económico, decidan mover todo el aparato de justicia (esencialmente fiscal) con meras especulaciones.

Para dejar en claro, estoy totalmente de acuerdo con que un ciudadano vía acción popular pueda denunciar un hecho delictivo y perseguible públicamente; no obstante, considero desacertado que el Código Procesal Penal le otorgue el derecho de ser notificado e incluso de poder impugnar la decisión del representante del Ministerio Público. Estamos creando una institución procesal “abstracta” (o llámenlo de otra manera) capaz de mover todo el sistema de justicia, sin siquiera tener un interés directo en el hecho.

De permanecer con esta forma de redacción del Código Procesal Penal, estamos alterando la historia misma de la persecución penal, pues como es sabido, hay dos personajes que se disputan, con buenos títulos, la calidad de ofendido en un proceso o investigación: la sociedad y la víctima (persona individual o jurídica) que ven dañados o puestos en peligro sus intereses y sus derechos. Unos y otros buscan, en todo caso, el castigo del culpable -autor del delito-, y también pretenden la tutela social y el resarcimiento del daño que han sufrido[6].

Aquí es donde está el denunciante no agraviado, a mi entender, un ciudadano probo debe denunciar un hecho; sin embargo, no está en la facultad de impugnar la decisión del fiscal, más aún si tenemos en cuenta lo mencionado por el maestro Cesar San Martín Castro “las partes son las que libremente deciden si recurren o no, así como su extensión. No hay recursos ope legis[7]”, “es decir que no opera por ministerio de la ley y, por tanto, suple la inactividad de la parte en cuyo favor ha sido instituida cuando no se interpone por ésta el recurso de apelación”[8].

Por estas consideraciones, puedo afirmar que solo el titular del bien jurídico tutelado ostenta la legitimidad para recurrir la decisión emitida por el Fiscal Provincial.

[1]           Así lo señala el artículo IV título preliminar del Código Procesal Penal.

[2]           CÁCERES JULCA, Roberto “Los Medios Impugnatorios en el Proceso Penal, pág.39.

[3]           BURGOS ALFARO, Jospe “Crítica al nuevo proceso penal”. Editorial Grijley, año 2009.

[4]           Idem

[5]           Tomado y modificado en parte de: CHINCHAY CASTILLO, Alcides, La Victima y su Reparación en el Proceso Penal Peruano, pág. 5 – http://www.incipp.org.pe/index.php?mod=documento&com=documento&id=51.

[6]  ttp://www.incipp.org.pe/index.php?mod=documento&com=documento&id=146

[7]           SAN MARTÍN CASTRO, Cesar, Introducción general al estudio del Nuevo Código Procesal Penal, Edición Palestra. Lima 2005. Pág. 31.

[8]           Corte Constitucional de Colombia: Sentencia C-055 de 1993 MP José Gregorio Hernández Galindo.