En el Perú, la concepción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas ha venido siendo objeto de cuestionamiento desde hace más de 10 años; existían (y posiblemente aún existan) penalistas tradicionales que negaban la posibilidad de algún tipo de responsabilidad, mientras que otros, si bien la aceptan, discutían si esta deviene del injusto basado en la propia culpabilidad de la empresa, o si esta es el resultado del injusto cometido por una persona natural.

Pese a ello, en lo que no existía discusión alguna (por la naturaleza garantista que nos inviste a los abogados litigantes), era en que la responsabilidad de las personas jurídicas –desde un criterio vicarial, o de autorresponsabilidad- sólo puede declararse después de un proceso que respete todas las garantías constitucionales y procesales. Y es que, la imposición de cualquiera de las penas, sólo puede ser el desenlace de una actividad jurisdiccional necesariamente sometida a los principios y garantías que legitiman la actuación del Estado – ius puniendi.

En ese entendido, la Corte Suprema de Justicia de la República puso fin al debate indicando que nuestro sistema es el vicarial, por lo que las personas jurídicas deben ser tratadas como sujeto responsable, pudiendo imponerse en su contra sanciones jurídicas a título de “Consecuencias Accesorias”. Para ser más específico, el Acuerdo Plenario N° 7 – 2009/CJ – 116, estableció como doctrina legal que las consecuencias accesorias tienen el carácter de sanciones penales especiales.

Este razonamiento de la Corte Suprema, resulta ser totalmente acertado y tiene cabida en lo dispuesto por el articulo 105° del Código Penal, en el sentido que, ahí se regulan una serie de sanciones para la persona jurídica, entonces, es de recibo que la imposición de una de estas, sea consecuencia de seguir un debido proceso en su contra.

El fundamento de la preexistencia de este derecho de la persona jurídica, lo encontramos incluso en el acuerdo plenario 7-2009 (antes mencionado) y se centra en dos aspectos, el primero, es porque la legitimidad de la aplicación de una sanción demanda que las personas jurídicas sean declaradas judicialmente como involucradas, desde su actividad, administración u organización con la ejecución, favorecimiento u ocultamiento de un hecho punible, sobre todo por activos y criminógenos defectos de organización o de deficiente administración de riesgos. Y, en segundo lugar, porque su imposición produce consecuencias negativas que se expresan en la privación o restricción de derechos y facultades de la persona jurídica al extremo que pueden producir su disolución[1].

Si hasta aquí, estamos de acuerdo que para la imposición de una sanción se debe respetar el debido proceso, entonces podemos afirmar que tanto la persona jurídica como la persona natural tienen acceso a este derecho. En ese sentido, a efectos de definir los alcances del mismo, conviene, en primer lugar, entender que es este derecho.

El debido proceso, se encuentra garantizado en el inciso 3 del articulo 139° de la Constitución Política del Estado, y si bien ya todos tenemos un concepto más o menos claro del mismo, lo podemos resumir de la siguiente manera: toda persona tiene derecho a un proceso justo y transparente; es decir, tienen derecho que, en la tramitación de su proceso, se respeten todos las garantías que constitucionalmente le asisten. Este respeto se extiende incluso hasta la ejecución de una condena.

El derecho al Debido Proceso comporta una serie de “garantías constitucionales que tienen relevancia en el ámbito procesal penal, son las siguientes, pueden acogerse a diversas clasificaciones; no obstante, siguiendo a [profesor Cesar] San Martín, estas garantías se pueden clasificar en: garantías procesales genéricas, garantías procesales específicas y garantías procesales de la víctima”[2].

Es de mi interés enfocarme en las garantías procesales genéricas, ya que ahí encontramos a la llamada Presunción de Inocencia. Entonces, si la persona jurídica tiene derecho al Debido Proceso, y este derecho regocija dentro de sus principales garantías procesales a la Presunción de Inocencia, ergo la persona jurídica tiene derecho a la Presunción de Inocencia.

Entonces, es claro que en nuestro sistema vicarial, para la imposición de una sanción en contra de una persona jurídica, es necesario seguir un Debido Proceso. El mismo que respete el derecho a la Presunción de Inocencia. En este punto, entonces, conviene desarrollar este derecho fundamental y como es que puede ser aplicado a las personas jurídicas.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 11.1 lo define a la presunción de inocencia de la siguiente manera: “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa. (…)”. De igual modo, el citado derecho es enfocado en el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En relación con esta última, “(…) la Corte ha afirmado que en el principio de presunción de inocencia subyace el propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad es demostrada[3]”.  

En concordancia con estos instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, el artículo 2, inciso 24 de la Constitución establece que “Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. De esta manera, el constituyente ha reconocido la presunción de inocencia como un derecho fundamental. El fundamento del derecho a la presunción de inocencia se halla tanto en el principio-derecho de dignidad humana (“La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, artículo 1 de la Constitución), como en el principio pro hómine.

En interpretación de los artículos antes mencionados, el Tribunal Constitucional en la sentencia No. 0618-2005-PHC/TC, fundamentos 21 y 22, ha señalado lo siguiente: el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto que presunción iuris tántum, implica que “(…) a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva”[4]. 

 Ahora, si bien se entiende a la Presunción de Inocencia como un derecho fundamental, capaz de dotar de sentido y contenido al mismo proceso penal, la pregunta surge de inmediato, ¿como equiparamos este derecho tan inherente al ser humano, a una ficción jurídica como lo es la persona jurídica?.

Desde mi punto de vista, las personas jurídicas cuentan con el derecho al Debido Proceso, en consecuencia, con el derecho a la Presunción de Inocencia, pero no en la misma intensidad que la persona natural, en tanto que la primera de las mencionadas no tiene dignidad. He ahí la gran diferencia, y aunque sea un simple termino, engloba una serie de presupuestos, como por ejemplo, parte de la dignidad de una persona es que se le respete por el solo hecho de ser humano, por sus capacidades, por su posición económica o social y por sus cualidades[5].

Este criterio, sólo pueden ser aplicado a los seres humanos, ya que como es cierto, la dignidad guarda estrecha relación con el nacimiento y desenvolvimiento del ser humano en la sociedad; por lo contrario, las personas jurídicas, son consecuencia de actos y decisiones que no le son propias, si no que, les asiste a sus accionistas y/o propietarios[6]. Lo que por supuesto, no implica, que deba estar en desventaja en un proceso penal en el que también están implicados personas naturales[7].

A las personas jurídicas entonces, a mi juicio, les asiste el derecho a la presunción de inocencia procesal y en tanto esta es iuris tantum, se le considerará inocente en el proceso hasta que se demuestre su responsabilidad en el mismo.

Arribada a esta conclusión, surge de inmediato otra interrogante: ¿que delitos puede cometer la persona jurídica?, he tratado de encontrar alguna respuesta; sin embargo, puedo afirmar categóricamente que, ninguno. Con esto, tiene sentido el porque la Corte Suprema señalo que nuestro sistema es vicarial y no de autorresponsabilidad; no hay delito alguno que pueda ser cometido por la persona jurídica, necesariamente depende de la responsabilidad de una persona natural, entonces no se puede hablar de autorresponsabilidad de las personas jurídicas.

Superada esta pregunta, surge inmediatamente otra y, ¿como es que una persona jurídica es comprendida en un proceso penal?, ¡que culpa tiene la pobrecita!; si, la misma no decide por si sola, si no más bien de las decisiones de sus accionistas y/o propietarios?. Mi respuesta es que el ámbito de medición para ingresar a una persona jurídica al proceso penal radica en el beneficio que obtuvo esta, beneficio que además puede ser directo o indirecto. Aquí la importancia del COMPLIANCE.

Y es que, siguiendo al profesor Adan Nieto, la función del compliance en un sistema vicarial como el nuestro “es evitar que se realicen delitos en el seno de la persona jurídica que puedan dar lugar a responsabilidad penal”[8].

Es más, si vamos un poco más allá, desde el punto de vista del proceso penal, incluso desde la política criminal, la responsabilidad penal de la persona jurídica debe leerse como un intento del Estado de buscar cooperación en las empresas para investigar determinadas formas de delincuencia empresarial[9].

Si esta es la finalidad del compliance, es claro entonces que el beneficio de la persona jurídica es el factor de atribución de su inclusión o no al proceso penal, pues si el delito se comete al interior de una empresa y esta no lo detecto, tendrá que ser, al igual que el autor, sujeta a una sanción; sin embargo, si el delito se comete y la persona jurídica a través de sus órganos de control lo detecta y denuncia; entonces, es claro que no deberá ser materia de ninguna sanción alguna.

Entonces, para efectos de determinar la responsabilidad de las personas jurídicas es importante tener en claro lo siguiente: 1. Se debe identificar y sancionar penalmente a la persona natural autor del delito; y, 2. Acreditar que la persona jurídica ha participado en el delito por no tener un sistema de prevención o si, teniéndolo, es defectuoso y no sirvió para los fines de supervisión, detección y sanción.

En nuestro país, la regulación del compliance ha venido en aumento, tan es así que el abanico de delitos que se deben incluir en un sistema de cumplimiento se ha incrementado en poco tiempo. Así tenemos a la Ley No. 30424, su reglamento, el Decreto Legislativo No. 1352 y, finalmente, la Ley 30835, que vienen reconociendo expresamente que las personas jurídicas cuentan con responsabilidad administrativa, siendo que las medidas administrativas aplicables se encuentran señaladas en la Sección III de la Ley No. 30424.

A la fecha, en el Código Penal podemos encontrar a los siguientes delitos: Artículo 397° -Cohecho activo genérico, Artículo 397-A°-Cohecho activo transnacional, Artículo 398°-Cohecho activo específico; el Decreto Legislativo No. 1106, Artículo 1° -Actos de conversión y transferencia, Artículo 2°-Actos de ocultamiento y tenencia, Artículo 3° -Transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional de dinero o títulos valores de origen ilícito, Artículo 4° -Circunstancias agravantes y atenuantes, y en el Decreto Ley No. 25475, artículo 4-A° -Financiamiento del terrorismo.

Más recientemente, mediante la Ley No. 30835, de fecha 02 de agosto de 2018, se modificó la denominación de la Ley 30424 –Ley que regula la Responsabilidad Administrativa de las Personas Jurídicas por el delito de Cohecho Activo Trasnacional, modificándolo a la denominación “LEY QUE REGULA LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LAS PERSONAS JURIDICAS”[10].

En ese entendido, para evitar que la persona jurídica sea sancionada con una pena especial y se mantenga así infranqueable la presunción de inocencia procesal que le asiste, lo correcto es realizar un análisis del artículo 17° de la Ley 30424, que establece los supuestos de exención de responsabilidad de la persona jurídica, señalando específicamente lo siguiente: “(…) serán exentas de responsabilidad las personas jurídicas que: (i) hayan adoptado e implementado en su organización y con anterioridad a la comisión del delito, un MODELO DE PREVENCIÓN, consistente en medidas de vigilancia, y control idóneas para prevenir y/o reducir significativamente el riesgo de la comisión de los delitos de (Cohecho, Tráfico de Influencias, Colusión, Lavado de Activos y Financiamiento del terrorismo) (…)” y (ii) cuando el empleado, socio y/o persona relacionado con la empresa comete el delito eludiendo de modo fraudulento el modelo de prevención debidamente implementado.

* * *

[1]         Tomado del acuerdo plenario Nro. 7-2009/CJ – 116. LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ: Las consecuencias accesorias aplicables a las Personas Jurídicas del artículo 105° CP: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA V PLENO JURISDICCIONAL PENAL 4 Principales Problemas de Aplicación. En: Anuario de Derecho Penal 2003, página 484 y ss.

[2] http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoprocesal/article/download/2399/2350

[3]         Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Suárez Rosero vs. Ecuador (Sentencia de 12 de noviembre de 1997). Párr. 77.

[4]         Para mayor ahondamiento en la presunción de inocencia, Jose Luis CASTILLO ALVA, LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO REGLA DE TRATAMIENTO, Ideas solución editorial, Febrero 2018.

[5]         Entendiéndose a la dignidad como el conjunto conformado por aquellas condiciones mínimas que le permiten al ser humano tener y llevar a cabo su proyecto de vida y le permiten realizarse como persona, nace la necesidad de buscar mecanismos o instrumentos adecuados para el respeto y protección efectiva de dicho valor supremo: la dignidad. Más aún, cuando el surgimiento de conflictos de intereses intersubjetivos hace más vulnerable la protección de la dignidad humana. (Véase http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/download/16865/17174)

[6]          Para mayor ilustración podemos citar el derecho de las personas naturales a la no autoincriminación (que tiene como sustento incluso la dignidad humana), en un ejercicio mental bastante simple podemos determinar que las personas jurídicas no cuentan con este derecho.

[7]            Véase el articulo 111 del Nuevo Código Procesal Penal.

[8]         Luis ARROYO ZAPATERO Y Adan NIETO MARTIN, EL DERECHO PENAL ECONOMICO EN LA ERA COMPLIANCE, Tirant lo Blanch. Valencia 2013., pág. 16

[9]          Ithem. Pág. 19

[10]         No quiero dejar de mencionar al Decreto Legislativo Nro. 1385, mediante el cual se han incorporado dentro del Código Penal, dos nuevos delitos que sancionan la corrupción entre empresas privadas, los cuales son: 241-A (Corrupción en el ámbito privado) y 241-B (Corrupción al interior de entes privados). Sobre estos delitos, realizo dos precisiones.

–       Presentan como bien jurídico tutelado, la leal y libre competencia en el mercado, en ese sentido, su incorporación dentro de nuestro Código Penal, es el de sancionar los actos de corrupción cometidos por las empresas privadas en las relaciones comerciales. Asimismo, sanciona comportamientos desleales que afecten y perjudiquen a la persona jurídica.

–       Si bien los referidos delitos NO han sido incluidos – mediante norma expresa – dentro del ámbito de aplicación de la Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas – Ley Nro. 30424; esto no es óbice para que más adelante, la norma así lo contemple; en ese sentido, resulta conveniente a los intereses de protección de la persona jurídica, que los modelos de prevención que se elaboren, tomen consideración estos delitos, asimismo, de contar ya con un sistema de prevención, cumplan con incluirlos.

Ello es así, debido a que si bien el denunciante no agraviado es fuente de información útil durante la investigación y/o proceso penal, su participación culmina cuando el Ministerio Público asume el monopolio de la investigación, ya que es este órgano autónomo y constitucional, el titular de la acción penal[1].

En esa misma línea, esta postura asume mayor fuerza cuando verificamos las partes intervinientes en el proceso penal, el denunciante no agraviado del delito no es un sujeto procesal y, por lo mismo, no cuenta con facultades procesales.

En ese orden de ideas y como se puede dilucidar, pretendo demostrar que el denunciante no agraviado del delito carece de legitimidad para recurrir la decisión fiscal de archivar las actuaciones o de reservar provisionalmente la investigación.  A continuación, sustentaré lo presentado.

Quiero partir con la siguiente cita:

“tendrá solo legitimidad para impugnar aquel sujeto procesal o tercero que tenga interés en la revisión y modificación de la resolución recurrida; es decir, que recurra en defensa de sus propios derechos; este principio se relaciona con la existencia de gravamen, por ello solo es amparable la impugnación del sujeto procesal afectado por la resolución”[2].

Como verán, de acuerdo al autor, solo son amparables, mas no fundados, los medios impugnatorios presentados o postulados por el sujeto procesal afectado directamente con la resolución ;y no, por la persona que denuncia un hecho del cual no ha sido víctima y no tenemos la certeza de cuál es su móvil; no obstante, contrario a esto, el Código Procesal Penal, en su artículo 334° inciso 5, señala lo siguiente: “que el denunciante o el agraviado que no estuviesen conforme con la decisión del fiscal de archivar las actuaciones o de reservar provisionalmente la investigación podrán impugnar esta decisión”. Es decir, de acuerdo a la norma, el denunciante es a partir de ahora un defensor de oficio y “todo acto que para él, dentro de su pre –calificación, haya considerado como delito”[3], podrá ser impugnado.

Jose Burgos Alfaro resulta ser más enfático con relación a su crítica, y señala que según la norma, el denunciante no solo podrá impugnar sino que, a partir de ahora “podrá solicitar que se le informe sobre las actuaciones que realice el Fiscal”[4].

Desde hace mucho, se considera que quien ha denunciado es siempre alguien que tiene legítimo interés en hacerlo, y por consiguiente, resulta ser agraviado del delito, como entreviendo que nadie va a tomarse la molestia de denunciar un hecho que no le importa[5]. Es más, en algunos casos, hemos argumentado que este derecho a recurrir encuentra asidero en diversos dispositivos legales, el más importante la Constitución.

Es usual que encontremos una resolución que nos diga lo siguiente: de acuerdo al derecho a la pluralidad de la instancia regulado en el artículo 139, inciso 6 de la Constitución Política del Estado, se concede el recurso a apelación y/o de elevación, en consecuencia elévense los autos.

No solo ello, algunos otros coordinaban lo especificado en este precepto constitucional con lo dispuesto en el artículo 2° del Código de Procedimiento Penales: “(…) La acción penal es pública o privada. La primera se ejercita por el Ministerio Público de oficio o a instancia de la parte agraviada, o por acción popular en los casos autorizados por la ley. (…)” y otros cuantos, con la el artículo 11° de la Ley Orgánica del Ministerio Público “(…) El Ministerio Público es el titular de la acción penal pública, la que ejercita de oficio, a instancia de la parte agraviada o por acción popular, si se trata de delito de comisión inmediata o de aquellos contra los cuales la ley la concede expresamente. (…)” y 94° inciso 2 “(…)Denunciado un hecho que se considere delictuoso por el agraviado o cualquiera del pueblo, en los casos de acción popular, se extenderá acta. (…)”

Como se aprecia, el Nuevo Código Procesal Penal ha seguido la misma línea de razonamiento al establecer en el artículo 334° inciso 5 lo siguiente: “(…) El denunciante que no estuviese conforme con la Disposición de archivar las actuaciones o de reservar provisionalmente la investigación, requerirá al Fiscal, en el plazo de cinco días, eleve las actuaciones al Fiscal Superior. (…)”

Con la redacción de nuestro Nuevo Código Procesal Penal, se está habilitando a cualquier persona a participar de una investigación e impugnarla. Lo click here cual no tiene nada de malo si partimos desde la premisa que un ciudadano probo y honrado ha tomado conocimiento de un acto de corrupción y desea que la justicia sancione a este mal funcionario, o, si nos ponemos en el caso de una persona que toma conocimiento de que un padre y una madre abusan sexualmente de una menor de edad; sin embargo, estas son solo suposiciones y por lo mismo, también existe la posibilidad de que surjan persona inescrupulosas que, por un provecho económico, decidan mover todo el aparato de justicia (esencialmente fiscal) con meras especulaciones.

Para dejar en claro, estoy totalmente de acuerdo con que un ciudadano vía acción popular pueda denunciar un hecho delictivo y perseguible públicamente; no obstante, considero desacertado que el Código Procesal Penal le otorgue el derecho de ser notificado e incluso de poder impugnar la decisión del representante del Ministerio Público. Estamos creando una institución procesal “abstracta” (o llámenlo de otra manera) capaz de mover todo el sistema de justicia, sin siquiera tener un interés directo en el hecho.

De permanecer con esta forma de redacción del Código Procesal Penal, estamos alterando la historia misma de la persecución penal, pues como es sabido, hay dos personajes que se disputan, con buenos títulos, la calidad de ofendido en un proceso o investigación: la sociedad y la víctima (persona individual o jurídica) que ven dañados o puestos en peligro sus intereses y sus derechos. Unos y otros buscan, en todo caso, el castigo del culpable -autor del delito-, y también pretenden la tutela social y el resarcimiento del daño que han sufrido[6].

Aquí es donde está el denunciante no agraviado, a mi entender, un ciudadano probo debe denunciar un hecho; sin embargo, no está en la facultad de impugnar la decisión del fiscal, más aún si tenemos en cuenta lo mencionado por el maestro Cesar San Martín Castro “las partes son las que libremente deciden si recurren o no, así como su extensión. No hay recursos ope legis[7]”, “es decir que no opera por ministerio de la ley y, por tanto, suple la inactividad de la parte en cuyo favor ha sido instituida cuando no se interpone por ésta el recurso de apelación”[8].

Por estas consideraciones, puedo afirmar que solo el titular del bien jurídico tutelado ostenta la legitimidad para recurrir la decisión emitida por el Fiscal Provincial.

[1]           Así lo señala el artículo IV título preliminar del Código Procesal Penal.

[2]           CÁCERES JULCA, Roberto “Los Medios Impugnatorios en el Proceso Penal, pág.39.

[3]           BURGOS ALFARO, Jospe “Crítica al nuevo proceso penal”. Editorial Grijley, año 2009.

[4]           Idem

[5]           Tomado y modificado en parte de: CHINCHAY CASTILLO, Alcides, La Victima y su Reparación en el Proceso Penal Peruano, pág. 5 – http://www.incipp.org.pe/index.php?mod=documento&com=documento&id=51.

[6]  ttp://www.incipp.org.pe/index.php?mod=documento&com=documento&id=146

[7]           SAN MARTÍN CASTRO, Cesar, Introducción general al estudio del Nuevo Código Procesal Penal, Edición Palestra. Lima 2005. Pág. 31.

[8]           Corte Constitucional de Colombia: Sentencia C-055 de 1993 MP José Gregorio Hernández Galindo.